专家VS常识：这个案件是故意杀人未遂还是犯罪预备
昨天，很多法律人都在探讨以下截图的这个案例，有的赞成专家建议应该定故意杀人犯罪预备，有的认为应该定犯罪未遂。
事实再次证明了，法律问题真的不是只有一个答案，站的角度不同，持的理念不同，即使是刑事案件，罪名、罪责也不是唯一的。
其实这样的案例，对于一个法律本科生而言，可能在课堂上、在司法考试中等命题环境下，会毫不犹豫的进行作答。因为关于犯罪未遂、犯罪预备，既成的刑法理论和刑法规则，已经给出了明确的学术区别和法律规定。
看一个司法考试的真题：
甲深夜潜入乙家行窃，发现留长发穿花布睡衣的乙正在睡觉，意图奸淫，便扑在乙身上强脱其衣。乙惊醒后大声喝问，甲发现乙是男人，慌忙逃跑被抓获。甲的行为：（2005年试卷二第7题）
A．属于强奸预备； B．属于强奸未遂 ；C．属于强奸中止 ；D．不构成强奸罪 。
答案是：B
理由是：甲已经有犯罪的意图并予以实施，但因为乙是男性，即因犯罪对象的错误这一意志之外的原因被迫停止犯罪。
《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》第二条指出，对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。
《广东省高级人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》（粤高法发〔2014〕14号）规定，对于预备犯，综合考虑预备犯罪的性质、实施程度和危害程度等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的60%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的60%以上或者依法免除处罚。
因此，区分犯罪未遂与犯罪预备对于法院对行为人的量刑处罚区别巨大。
《刑法》第二十三条规定，犯罪未遂是指犯罪分子已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
《刑法》第二十二条规定，为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
根据法条规定可见，犯罪预备与犯罪未遂都是意志以外的因素导致的犯罪未能得逞，是否已经着手实行犯罪，是犯罪预备与犯罪未遂区分的关键点。
犯罪预备行为是为分具体犯罪行为的实行和犯罪的完成创造便利条件，为其实现创造可能性；而犯罪实施行为则是要直接完成犯罪，变预备阶段实行和完成犯罪的现实可能性为直接的现实性。
而以上案例中，究竟退休警察构成犯罪预备还是犯罪未遂的争议焦点，也正是在其是否构成了“着手实行犯罪”。
杀人目的明确，将妻子捆绑装入编织袋，并车载妻子到几百公里外的大桥上投河淹死妻子，算不算“已经着手施行犯罪”？按照专家的意见，这不算“实行行为”，并起了个名词叫“类型性实行行为”。
法萌君学历低，不懂什么叫“类型性实行行为”，但按照专家的理论推演一下什么叫“实行行为”：把妻子推上大桥算不算“实行”？不算吧！人还没有死！把妻子投进河里算不算“实行”？不算吧！人还没有死！什么算真正的“实行”那？等河面上出现妻子尸体才行，之前都是有可能造成妻子不死的。那问题是，到妻子死亡成立之前都不算“实行犯罪”，那刑法规定的犯罪未遂，还有什么意义那？
《刑法》上没有对所谓“已经着手实行犯罪”，作出明确的定义解释。法律教材上，一般对“已经着手实行犯罪”的解释为，行为人已经开始实施刑法分则具体犯罪构成要件中的犯罪行为，如《刑法》第236条强奸罪的着手实施行为就是对被害妇女实施暴力、威胁等手段，以达到强行奸淫的目的。
这个案例应该说，本不应存在什么争议，惩戒犯罪、达到震慑不良分子，本是刑法的首要目的。退休警察预谋杀妻，并采取捆绑装袋，车载寻找地点，明显已经是“实行犯罪”。之所以还有争议，是明显的挑战大众的一般认知和法学的基本常识，玩弄文字游戏而已。
有法律人在看到这则微博时评议到，从专家的争议观点可以看出，设置刑事案件人民陪审团的必要，无利害关系的人民陪审团秉承良心对刑事案件作出裁决，远胜于听从法律家从理论上到字眼上不断争议来得现实。一个刑事案件的定性和最终裁决，不会有法律上的唯一答案，也没有像考试一样提前设定的标准答案，最终裁决者对案情和法律定义从良知、良心上的看法，就是最大的法律。
无数的案例已经证明，所谓的专家，就是一帮承担着传道受业解惑责任的师长，在培养了一批批专业人士之后，自己又开始不断争论争议，打破甚至颠覆人们既成的观念，甚至是之前自己的理论观点的一帮人。故，所谓的刑事案件“专家意见”，已经在具体案件中适用的越来越少了。
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